5651 Sayılı Kanun Değişiklik Önerileri

5651 Sayılı Yasa Hakkında Değişlik Önerileri

5651 Sayılı Kanun’da yapılması gereken değişiklikler konusunda İnternet Kurulu için yapılan değişiklik önerlerine dair hukuki makale metnidir.

5651 sayılı yasanın 8. maddesinin 1. Fıkrasındaki “yeterli şüphe” kavramı çıkartılarak “kuvvetli şüphe” kavramı kullanılmalı ve “orantılılık” ilkesi getirilmelidir.

5651 sayılı yasanın 8. maddesinin 1. fıkrasında, erişim engelleme kararı verilebilmesi için katalog suçların işlendiğine dair “yeterli şüphe” bulunması şartı aranmıştır. Ancak CMK sisteminde “yeterli şüphe” kavramı cumhuriyet savcısının şüpheli hakkında dava açması için aranan yoğunlukta bir şüphedir. Fakat bir internet sitesine erişim engellemek, özgürlüğü kısıtlayıcı bir koruma tedbiri niteliğinde olduğundan, CMK’nın gözaltına alma, tutuklama, el koyma, iletişimin tespiti ve dinlenmesi gibi koruma tedbirlerinde aradığı daha yoğun nitelikte olan “kuvvetli şüphe” şartı aranmalıdır. Böylece erişim engelleme gibi ciddi bir koruma tedbiri uygulanmadan önce daha kesin ve somut delillerin oluşturduğu daha güçlü bir şüphe aranmış olacağından, haksız yere erişim engelleme kararı verilmesi olasılığı azalacaktır. Ayrıca CMK’nın pek çok tedbirde aradığı ve gerek AİHM’nin gerekse evrensel hukukun bir parçası olan “orantılılık” ilkesinin madde metnine eklenmesi ve bu doğrultuda 1. fıkranın “karar verilir” ifadesi yerine “karar verilebilir” ifadesiyle bitirilmesi yerine olacaktır.

5651 sayılı yasanın 8. Maddesindeki katalog suçların sayısı azaltılmalıdır.

Sağ­lık için teh­li­ke­li mad­de te­mi­ni (TCK 194), fuhuş (TCK 227), ku­mar oy­nan­ma­sı için yer ve im­kân sağ­la­ma (TCK 228) suçları katalog suçlardan çıkartılmalıdır. Yukarıda sayılan suçların oran olarak ne kadarının internet siteleri vasıtasıyla işlendiği dikkate alındığında, söz konusu suçların internet yoluyla işlenmesinin önlenmesinden beklenen faydanın, söz konusu suçlar nedeniyle internet sitelerine erişimin engellenmesi tedbirinin yaratacağı özgürlüğü kısıtlayıcı etkinin ağırlığından fazla olmayacağı anlaşılacaktır. Dolayısıyla katalog suçlar belirlenirken, suçun internet siteleriyle işlenebilme ihtimalinin oranı dikkate alınmalı ve söz konusu suç nedeniyle verilecek erişim engelleme kararından beklenen faydanın, o suçun internet sitesi vasıtasıyla işlenmesi halinde doğacak zarar ile orantılı olması aranmalıdır. Bu anlamda yukarıda sayılan suçların mevcut kanun metninden çıkartılması ve erişeme kapatma tedbirinin çok vahim suçlara hasredilmesi yerinde olacaktır.

Müstehcenlik suçu bir bütün olarak değil, sadece çocuk müstehcenliğine özgü olarak katalog suçlarda yer almalıdır.

Müstehcenlik kavramı TCK’da bile net olarak tanımlanmış objektif bir kavram olmadığından, erişim engelleme kararlarının uygulamasında farklılıklar yaşanacaktır. Kaldı ki toplam 4.000.000 adedi geçtiği ve toplam internet sitelerinin %12’sinden fazlasını oluşturduğu tahmin edilen müstehcen web sitelerinin tamamına erişimin engellenmesi zaten mümkün olmayacağından, kanun koyucunun kanunu uygulayacak olan kişi ve kurumlara yerine getirilmesi imkânsız bir görev vermesi anlamsız olacaktır.

Söz konusu müstehcen sitelerden çocukların nasıl korunacağı sorusu akla gelebilir. Ancak, hayata geçirilen filtreleme uygulamaları ile erişim sağlayıcıların abonelere sunduğu filtreleme yazılımları sayesinde zaten müstehcen içerikler çok büyük bölümü engellenmiş olacaktır.

Çocuk pornografisi hariç gelişmiş demokrasilerde tek başına müstehcenlik hiçbir surette sansür için gerekçe olmamaktadır. Çocukları müstehcen içerikten koruyucu filtreleme uygulamaları yeterli seviyede olduğu sürece ve erişim engelleme tedbiri aşağıda detaylı olarak açıklanacağı üzere, sadece çocuk müstehcenliğine yönelik olursa gayet yerinde bir düzenleme olacaktır.

Çocukların cinsel istismarı suçu katalog suçlardan çıkartılmalı ve onun yerine içeriğinde çocukların kullanıldığı müstehcenlik suçu katalog suçlara eklenmelidir.

TCK 103’te yer alan çocukların cinsel istismarı suçu, niteliği itibariyle failin çocukla fiziki temas içinde olmasını veya en azından fail ile çocuğun fiilen aynı ortamda bulunmasını ya da etkileşime girebileceği şartların mevcudiyetini gerektirdiğinden zaten internet sitesi yayını yoluyla bu suçun işlenmesi mümkün değildir. Herhangi bir kimsenin internet sitesi vasıtasıyla herhangi bir çocuğa cinsel istismarda bulunması olanak dışıdır. İnternet sitesi vasıtasıyla ancak içeriğinde çocukların kullanıldığı müstehcenlik (çocuk pornosu) suçu işlenebilir. Dolayısıyla, çocukların cinsel istismarı suçu (TCK 103) madde metninden çıkartılmalı ve onun yerine müstehcenlik suçu sadece içeriğinde çocukların kullanıldığı müstehcenliğe özgü olmak şartıyla diğer bir başka deyişe TCK 226/3 olarak katalog suçlara eklenmelidir.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti katalog suçlara eklenmelidir.

Mevcut madde metninde, uyuş­tu­ru­cu ve­ya uya­rı­cı mad­de kul­la­nıl­ma­sı­nı ko­lay­laş­tır­ma (TCK 190) suçu katalog suçlar arasında yer alırken uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (TCK 188) katalog suçlar arasında yer almamaktadır. Dolayısıyla mevcut kanun metnine göre, uyuşturucu kullanmak için yer temin eden veya uyuşturucu madde kullanımını özendiren yayınlar yapan sitelere erişim engellenebilirken, doğrudan uyuşturucu satan web sitelerine erişim engellenememektedir. TCK 190’dan daha vahim olan TCK 188’de düzenlenmiş olan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun katalog suçlar arasında alınması uygun olacaktır.

Suç işlemeye tahrik suçu katalog suçlar arasına alınmalıdır.

TCK madde 214’te düzenlenmiş olan suç işlemeye tahrik suçu internet siteleri vasıtasıyla işlenmeye oldukça elverişli ve özellikle ikinci fıkra bakımından neticeleri de vahim olabilecek bir suçtur. Bir şahsın internet sitesi kurarak belirli bir etnik veya dini gruba karşı nefret ve şiddet çağrısı yapması durumunda mevcut kanuna göre erişim engelleme kararı verilemeyecektir. Kanun koyucunun, kumar, fuhuş, müstehcenlik gibi ağır neticeleri olmayan suçlarda bile erişim engelleme kararı öngörürken toplumsal çatışmaya bile vesile olabilecek bir internet yayını için bu tedbirinin uygulanamayacak olması çok garip bir durum olacaktır. Dolayısıyla suç işlemeye tahrik suçu bir bütün olarak katalog suçlar arasında alınmalıdır.

Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenmiş olan suçlar katalog suçlar kapsamına alınmalıdır.

İnternet siteleri yoluyla işlenmeye oldukça elverişli olan ve halen internet siteleri vasıtasıyla işlenen kamu görevlilerinin kimliğini açıklama ve hedef gösterme suçları ile terör örgütü propagandası yapma suçlarının katalog suç olarak 8. maddeye eklenmesi yerine olacaktır.

Ata­türk Aley­hi­ne İş­le­nen Suç­lar Hak­kın­da Ka­nun katalog suçlar arasından çıkartılmalıdır.

Mustafa Kemal Atatürk’ün Türkiye’nin kurucusu, tarihsel atası ve manevi önderi olarak saygıdeğer kişiliğine yönelik hakaret suçunun internet siteleri vasıtasıyla işlenmesi her ne kadar rahatsız edici olsa da, Atatürk’ün manevi şahsiyetine hakaret suçu bir erişim engelleme nedeni olmamalıdır. Şöyle ki, her şeyden önce Atatürk’ün manevi şahsiyeti zaten 5816 sayılı kanunla koruma altına alınmış olup söz konusu suçu işleyenler için 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Dolayısıyla bir web sitesi vasıtasıyla Atatürk’e hakaret eden bir kişi için soruşturma makamları gerekli soruşturmayı yaparak faili tespit ederek cezalandırılmasını sağlayabilmektedir. Buna ek olarak erişim engelleme tedbirinin uygulanması fiilen imkânsız, orantısız ve gereksiz bir tedbirdir. Kaldı ki Atatürk’e hakaret suçunun erişim engelleme gerekçesin olduğunu bilen kişiler özellikle bu suçu özellikle işleyerek 5651 sayılı yasayı bir nevi kötüye kullanmaktadır. Bu sayede devlet 5651 sayılı yasayı uygulayıp Atatürk’e hakaret içeren her siteyi (başta Youtube olmak üzere) erişime kapatmak ile Atatürk’e hakaret içeren sitelere göz yummak bir başka deyişle kanunu uygulamamak arasında bir tercih yapmaya zorlamaktadır. Bu itibarla Atatürk’e hakaret bir erişim engelleme sebebi olmamalı anacak Atatürk’e internet siteleri ile hakaret eden kişilerin işlediği suçlar ilgili kanun çerçevesinde soruşturulmalı ve kovuşturulmalıdır.

Yukarıda önerilerim doğrultusunda 8. madde metni aşağıdaki gibi olacaktır:

“İn­ter­net or­ta­mın­da ya­pı­lan ve içe­ri­ği aşa­ğı­da­ki suç­la­rı oluş­tur­du­ğu hu­su­sun­da kuvvetli şüp­he se­be­bi bu­lu­nan ya­yın­lar­la il­gi­li ola­rak, işlenen suçla orantılı olmak kaydıyla eri­şi­min en­gel­len­me­si­ne ka­rar ve­ri­lebilir.”

a) 26/9/2004 ta­rih­li ve 5237 sa­yı­lı Türk Ce­za Ka­nu­nun­da yer alan;

1) İn­ti­ha­ra yön­len­dir­me (mad­de 84),

2) İçeriğinde çocukların kullanıldığı müstehcenlik (madde 226/3)

3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (TCK 188)

4) Uyuş­tu­ru­cu ve­ya uya­rı­cı mad­de kul­la­nıl­ma­sı­nı ko­lay­laş­tır­ma (mad­de 190),

5) Suç işlemeye tahrik (TCK 214)

6) b) 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenmiş olan suçlar.